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標(biāo)題: 監(jiān)理工程師資料---工程建設(shè)合同管理 [打印本頁]

作者: darren    時(shí)間: 2012-3-29 11:00
標(biāo)題: 監(jiān)理工程師資料---工程建設(shè)合同管理
第一章  建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)
一、             內(nèi)容提要
第一節(jié)  建設(shè)工程合同管理概述
一、建設(shè)工程合同相關(guān)法律體系
二、建設(shè)工程合同管理的任務(wù)
三、建設(shè)工程合同管理的方法
第二節(jié)  合同法律關(guān)系
一、合同法律關(guān)系的構(gòu)成
二、合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、 變更與消滅
三、代理關(guān)系
二、             考綱要求:
熟悉:代理關(guān)系
掌握:合同法律關(guān)系
三、內(nèi)容講解
第一章  建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)
第一節(jié)  建設(shè)工程合同管理概述
一、建設(shè)工程合同相關(guān)法律體系
建設(shè)單位

勘察設(shè)計(jì)單位

施工單位

監(jiān)理單位

咨詢單位

材料、設(shè)備供應(yīng)單位

建設(shè)工程合同相關(guān)法律體系

分包單位


 

 
(一)合同管理的體系
1、《中華人民共和國合同法》——————必須適用
2、建設(shè)部與國家工商行政管理局聯(lián)合頒布
《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》
《建設(shè)工程勘察合同(示范文本)》  
《建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同(示范文本)》
《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同(示范文本)》
以上示范文本盡管不是法律、法規(guī),只是推薦使用的文本,對(duì)于當(dāng)事人無強(qiáng)制性,但對(duì)減少合同爭議,完善合同管理起到了極大的推動(dòng)作用。
(二) 建設(shè)工程相關(guān)法律體系
1、基本法律——《民法通則》——本章第二節(jié)
2、規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)的基本法——《合同法》——第二章、第四章、第七章
3、規(guī)范建筑市場工程采購的主要法律——《招標(biāo)投標(biāo)法》——第三章
4、規(guī)范建筑活動(dòng)的基本法律——《建筑法》
5、合同訂立履行中需提供擔(dān)保的——《擔(dān)保法》——本章第三節(jié)
6、合同訂立履行中需提供投保的——《保險(xiǎn)法》——本章第四節(jié)
7、建設(shè)合同工程合同中需要建立勞動(dòng)關(guān)系的——《勞動(dòng)法》
8、合同需要公證、鑒證的——《公證暫行條例》《合同鑒證辦法》——本章第五節(jié)
9、合同履行中發(fā)生爭議,當(dāng)事人之間有仲裁協(xié)議的——《仲裁法》
10、合同履行中發(fā)生爭議,當(dāng)事人之間沒有仲裁協(xié)議的——《民事訴訟法》
二、建設(shè)工程合同管理的任務(wù)
(一)發(fā)展和完善建筑市場
(二)推進(jìn)建筑領(lǐng)域的改革
我國在建筑領(lǐng)域中推行項(xiàng)目法人制、投標(biāo)招標(biāo)制、工程監(jiān)理制和合同管理制。在這些制度改革中,核心內(nèi)容是合同管理制。
(三)提高工程建設(shè)的管理水平
(四)避免和克服建筑領(lǐng)域中經(jīng)濟(jì)違法和犯罪
三、建設(shè)工程合同的管理方法
(一)嚴(yán)格執(zhí)行建設(shè)工程合同管理法律法規(guī)
(二)普及相關(guān)法律知識(shí),培訓(xùn)合同管理人才
(三)建立合同管理機(jī)構(gòu),配備合同管理人員
(四)建立合同管理目標(biāo)制度
(五)執(zhí)行合同示范文本制度
第二節(jié) 合同法律關(guān)系
一、合同法律關(guān)系的構(gòu)成
(一)合同法律關(guān)系的概念
1、概念
權(quán)利能力
行為能力

合同法律關(guān)系是指由合同法律規(guī)范調(diào)整的、在民事流轉(zhuǎn)過程中所產(chǎn)生的(通過當(dāng)事人約定的)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
2、合同法律關(guān)系的要素
合同法律關(guān)系包括合同法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容三個(gè)要素。
(二)合同法律關(guān)系的主體
合同法律關(guān)系的主體,是參加合同法律關(guān)系,享有相應(yīng)權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的當(dāng)事人。合同法律關(guān)系的主體可以是自然人、法人、其他組織。
1、自然人
2、法人
(1)概念
法人是指按照法定程序成立,設(shè)有一定的組織機(jī)構(gòu),擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)或獨(dú)立經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn),能以自己的名義在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù),并能在法院起訴和應(yīng)訴的社會(huì)組織。
(2)法人應(yīng)當(dāng)具備的四個(gè)條件
Ø        依法成立——程序合法
Ø        有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)——實(shí)體要件,也是承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)
Ø        有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所——外在表現(xiàn)
Ø        能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任——最本質(zhì)的條件
法人的法定代表人是自然人,他依照法律或它的組織章程規(guī)定,代表法人行使職權(quán)。法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所(法人注冊登記所在地)
3、其他組織
其他組織是指依法成立,但不具備法人資格,而能以自己的名義參與民事活動(dòng)的經(jīng)營實(shí)體或者法人的分支機(jī)構(gòu)等社會(huì)組織。如法人的分支機(jī)構(gòu)、不具備法人資格的聯(lián)營體、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等。
(三)合同法律關(guān)系的客體
合同法律關(guān)系的客體,是指參加合同法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)共同指向的對(duì)象。合同法律關(guān)系的客體主要包括物、行為和智力成果
1、物。是指可為人們控制、并具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的生產(chǎn)資料和消費(fèi)資料。如建筑材料、建筑設(shè)備、建筑物等。
2、行為。指人的有意識(shí)的活動(dòng)。在合同法律關(guān)系中,多表現(xiàn)為完成一定的工作,如勘察設(shè)計(jì)、施工安裝等。
3、智力成果。是指通過人的智力活動(dòng)所創(chuàng)造出的精神成果,包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)、技術(shù)秘密等。
(四)合同法律關(guān)系的內(nèi)容
合同法律關(guān)系的內(nèi)容是指合同約定的和法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)。也是合同的具體要求,它決定了合同法律關(guān)系的性質(zhì),也是聯(lián)結(jié)合同主體的紐帶
1.權(quán)利
權(quán)利是指合同法律關(guān)系主體在法定范圍內(nèi),按照合同的約定有權(quán)按照自己的意志作出某種行為。
2.義務(wù)
義務(wù)是指合同法律關(guān)系主體必須按法律規(guī)定或約定承擔(dān)應(yīng)負(fù)的責(zé)任。
二、合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅
(一) 合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅的條件
法律規(guī)范

法律事實(shí)

合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅

兩個(gè)條件



 
(二)法律事實(shí)的概念
能夠引起合同法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象和事實(shí),就是法律事實(shí)。法律事實(shí)包括行為和事件。
(三)行為
行為是指法律關(guān)系主體有意識(shí)的活動(dòng),能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變更和消滅的行為,包括作為和不作為兩種表現(xiàn)形式。
行為還可分為合法行為和違法行為。
此外,行政行為和發(fā)生法律效力的法院判決、裁定以及仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)生法律效力的裁決等,也是一種法律事實(shí),也能引起法律關(guān)系的發(fā)生、變更、消滅。
(四)事件
事件是指不以合同法律關(guān)系主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移而發(fā)生的,能夠引起合同法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的客觀現(xiàn)象。這些客觀事件的出現(xiàn)與否,是當(dāng)事人無法預(yù)見和控制的。
事件可分為自然事件和社會(huì)事件兩種。
(行為和事件的根本區(qū)別在于是否是以合同法律關(guān)系主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移而發(fā)生的)
三、代理關(guān)系
(一)代理的概念和特征
代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi),以被代理人的名義實(shí)施的、其民事責(zé)任由被代理人承擔(dān)的法律行為。代理具有以下特征(學(xué)員應(yīng)根據(jù)教材的內(nèi)容,理解下列特征):  
1.代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為
2.代理人以被代理人的名義實(shí)施代理行為
3.代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立地表現(xiàn)自己的意志  
4.被代理人對(duì)代理行為承擔(dān)民事責(zé)任
(二)代理的種類
以代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同,可將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。
1.委托代理   
委托代理,是基于被代理人對(duì)代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理。 在委托代理中,被代理人所作出的授權(quán)行為屬于單方的法律行為,僅憑被代理人一方的意思表示,即可以發(fā)生授權(quán)的法律效力。被代理人有權(quán)隨時(shí)撤銷其授權(quán)委托。代理人也有權(quán)隨時(shí)辭去所受委托。但代理人辭去委托時(shí),不能給被代理人和善意第三人造成損失,否則應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。
在建設(shè)工程中涉及的代理主要是委托代理。如委托監(jiān)理、招標(biāo)代理等
2.法定代理
法定代理是指根據(jù)法律的直接規(guī)而產(chǎn)生的代理。法定代理主要是為維護(hù)無行為能力  或限制行為能力人的利益而設(shè)立的代理方式。
3.指定代理
指定代理,是根據(jù)人民法院和有關(guān)單位的指定而產(chǎn)生的代理。指定代理只在沒有委托  代理人和法定代理人的情況下適用。在指定代理中,被指定的人稱為指定代理人,依法被指定為代理人的,如無特殊原因不得拒絕擔(dān)任代理人。
(三)無權(quán)代理
無權(quán)代理是指行為人沒有代理權(quán)而以他人名義進(jìn)行民事、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。無權(quán)代理包括以  下幾種情況:
(1)沒有代理權(quán)而為代理行為;
(2)超越代理權(quán)限為代理行為;   
(3)代理權(quán)終止為代理行為。
對(duì)于無權(quán)代理行為,“被代理人”可以根據(jù)無權(quán)代理行為的后果對(duì)自己有利或不利的原則,行使“追認(rèn)權(quán)”或“拒絕權(quán)”。行使追認(rèn)權(quán)后,將無權(quán)代理行為轉(zhuǎn)化為合法的代理行為。但“本人知道他人以自己的名義實(shí)施民事行為不作否認(rèn)表示的,視為同意”。   
(四)代理關(guān)系的終止
1.委托代理關(guān)系的終止
(1)代理期間屆滿或者代理事項(xiàng)完成
(2)被代理人取消委托或代理人辭去委托
(3)代理人死亡或代理人失去民事行為能力
(4)作為被代理人或者代理人的法人終止
2.指定代理或法定代理關(guān)系的終止
(1)被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力
(2)被代理人或代理人死亡
(3)指定代理的人民法院或指定單位撤銷指定
(4)監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅

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